Wiele firm, działających lub dopiero zamierzających rozpocząć współpracę z przedsiębiorcami z tzw. sektora publicznego, których przy pozyskiwaniu usług obowiązują reżimy nałożone przez ustawę Prawo zamówień publicznych, boryka się nie tylko z samymi formalnościami jakie przynosi ze sobą wzmiankowana ustawa, ale również ze strategią składania oferty w tym publicznym trybie.
W wielu przypadkach konkurencja jest doświadczona, a przez to nawet najmniejszy błąd może spowodować wyeliminowanie naszej ofert z grona potencjalnych dostawców usług czy towarów. Jaką wiec przyjąć strategię przy pisaniu oferty, czy być aktywnym od momentu zamieszczenia zaproszenia do składania ofert, czy podglądać i donosić na naszych kontr oferentów – na te i inne pytanie wskazówek udzieli seria artykułów oparta o przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych (ustawa PZP) oraz praktyka KIO oraz sądów odwoławczych.
Powyższy cykl otwiera artykuł, w którym podjęta zostanie problematyka zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie składania ofert do zamawiającego.
ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA – aspekty praktyczne (orzecznictwo i praktyka)
Kwestia ta stanowi niezmiennie jeden z ważniejszych punktów przy przygotowywaniu oferty. W znaczącej większości przypadków oferty składane są równocześnie przez kilku oferentów, którzy w ramach wyznaczonych przez SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), próbują złożyć najbardziej korzystną i atrakcyjną ofertę. Niewątpliwie w tym celu muszą owi przedsiębiorcy odsłonić rąbek swych tajemnic, które łatwo może podchwycić konkurencja i wykorzystać, porównując w danym przetargu lub w przyszłości swoje atuty z naszymi. Czy zatem istnieje możliwość złożenia oferty, a jednocześnie utajnienia informacji istotnych z punktu widzenia strategii działalności danego przedsiębiorcy? Taka możliwość jest dopuszczona przez prawo i praktykę orzeczniczą, jednak przedsiębiorca idący ta droga musi bezwzględnie przestrzegać szeregu zasad. Ich złamanie to utrata szansy na powodzenie w przetargu i ryzyko wyeliminowania takiej właśnie oferty.
Co mówi ustawa?
Zgodnie z Art. 8 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Powyższy przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, skorzystanie z możliwości zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy możliwe jest wyłącznie, gdy ten wykaże od razu, już na etapie składania oferty, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W opisywanej materii kluczowe jest zdefiniowanie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienie, jak ma się ona do zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z wyrokami Sądu Najwyższego, informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą spełniać kumulatywnie następujące warunki:
- informacje te mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny ,
- informacje te posiadają wartość gospodarczą,
- informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej,
- w stosunku do tych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wyjaśniając powyższe kryteria w praktyce, która powstała i nadal kształtuje się bogatym orzecznictwem KIO oraz sądów powszechnych, jako przykłady informacji, których poufność może podlegać ochronie prawa, wskazać można informacje:
- techniczne (projekty rozwiązań technicznych niepodlegających ochronie patentowej),
- technologiczne (metody produkcji, kontrola jakości),
- handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania, także sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe, listy kontrahentów, strategie biznesowe),
- organizacyjne (system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje specjalistów.
Co najczęściej dzieje się w praktyce?
Niezwykle powszechnym zachowaniem przedsiębiorców już na etapie przygotowania się do składania ofert, jest tworzenie grona renomowanych podwykonawców, którzy swoim doświadczeniem nie tylko wzbogacą ofertę, ale pozwolą zdeklasować kontr oferentów. W tym miejscu warto więc zwrócić uwagę, iż zgodnie z wyrokami sądów, dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na szczególną ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, jak zostało wskazane w uzasadnieniu jednego z istotnych wyroków w tej materii, „(…) że dane te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)”.
Koniecznym jest zwrócenie uwagi na orzecznictwo Sądu Najwyższego, które jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze. Podobne stanowisko zajmowały Sądy Apelacyjne wskazując między innymi, że:
- „Zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”.
- „Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
Odnosząc się do składanych wraz z formularzem oferty załączników, w tym harmonogramów rzeczowo-finansowych oraz ramowych harmonogramów realizacji kontraktu, w określonych przypadkach mogą one zostać objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa po spełnieniu ustawowych przesłanek zastrzeżenia. Co istotne jednak, za każdym razem ujawnieniu powinna podlegać treść harmonogramów w zakresie obowiązkowych pozycji określonych w SIWZ (harmonogram rzeczowo-finansowy) oraz w zakresie kolumn opis wykonywania czynności, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu rzeczowo- finansowego oraz w zakresie pozycji narzuconych przez Zamawiającego jako obowiązkowe w SIWZ.
Co jeszcze może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa?
Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również zakresy przedmiotu powierzonego podwykonawcom, gdyż zgodnie z orzecznictwem „ujawnienie zakresu przedmiotu powierzonego podwykonawcom może spowodować ujawnienie danych dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między podmiotami, które będą podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia”.
Podobne stanowisko przyjmowały sądy w odniesieniu do wykazów technicznych wyposażenia lub części twierdząc, iż ujawnienie wykazu wyposażenia i części może doprowadzić do uzyskania informacji dotyczących zastosowanej technologii i określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia będą używane przy wykonywaniu zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające określoną wartość gospodarczą, o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Zwrócenia wymaga również inny pogląd zauważany w judykaturze, zgodnie z którym „dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” .
Należy przy tym pamiętać, że część informacji, chociażby niezmiernie istotnych z punktu widzenia przedsiębiorcy, z samego swego rodzaju nie może podlegać utajnieniu i nasza oferta w tym zakresie musi pozostać jawna. Ustawa PZP nie wskazuje w tym zakresie katalogu, przez co kluczową rolę w kształtowaniu wiedzy w tym zakresie ma praktyka sądów orzekających. Zgodnie z jednym z takich poglądów, utrwalonych w orzecznictwo, „informacje wynikające z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się one przede wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości”.
W tym miejscu pojawić się może pytanie, czy nie jest dopuszczalne prawnie przygotowanie takiej oferty, która w całości zawierać będzie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, przez co winna w całości pozostać utajniona. Taka sytuacja wydaje się być pożądana, gdyż potencjalna konkurencja nie będzie w ten sposób mogła zaszkodzić danemu oferentowi na etapie danego oraz przyszłych postępowań. Kwestia ta była przedmiotem analiz zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO w jednym z analizowanych przypadków, „zastrzeżenie przez wykonawców wszystkich informacji składających się na część techniczną oferty, prowadzi w konsekwencji do uniemożliwienia wykonawcom dokonania oceny poprawności opisu i przeprowadzenia weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez zamawiającego założeń, w tym uniemożliwienie dokonania oceny poprawności zadeklarowanych w ofercie parametrów podlegających ocenie. Także zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części oferty, które zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom”.
Warunek konieczny
Na wstępie niniejszego artykułu wskazuje się, iż warunkiem koniecznym powodzenia utajnienia danych informacji w toku postępowania jest wykazanie – udowodnienie, iż rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak widać już na pierwszy rzut oka, posługuję się w tym miejscu co najmniej ocennymi pojęciami, gdyż kwestia dowodowa zależy praktyki zamawiających i wyczucia oferentów. W celu dobrego rozeznania jak należy uzasadniać utajnienie części oferty konieczna jest pogłębiona analiza orzecznictwa. Wynika z niej, iż niezwykle istotne jest wskazywanie na sposób ochrony tychże informacji przed dostępem osób trzecich, a nawet części pracowników danego przedsiębiorcy. W jednej ze spraw KIO, wbrew twierdzeniom przystępującego uznała za nieudowodnione, iż dostęp do tych informacji mają wyłącznie upoważnieni pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymują dostęp dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazała, iż przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń.
W tym miejscu nasuwa się pytanie czy możliwe jest wskazania jakiego rodzaju dowody mogłyby być satysfakcjonujące w powyższym zakresie. Stworzenie takiego zamkniętego katalogu nie jest z pewnością możliwe natomiast niewątpliwie takimi dowodami będą opisy faktycznie stosowanych zabezpieczeń, np. chronione dostępem systemów pomieszczenia, zamykane kluczami pomieszczenia lub sejfy/szafy pancerne, chronienie dostępu do informacji przez stwarzania poziomów dostępu, podpisywanie klauzul poufności i sprawdzanie ich przestrzegania przez pracowników lub współpracowników w usystematyzowany sposób, regulaminy, procedury obowiązujące w spółce, itp.
Rynek zamówień publicznych rodzi niezwykle wiele różnego rodzaju kwestii, które następnie są przedmiotem analiz prawników – praktyków, batalii przed KIO oraz w sądach. W tym aspekcie chciałam zwrócić Państwa uwagę na omawiane kwestie, czyli na możliwość zachowania w tajemnicy pewnych informacji w stosunku do przetargów ogłaszanych dla bardzo wąsko wyspecjalizowanych firm w wąskich branżach, gdzie konkurencja wie o sobie praktycznie wszystko. W takich sytuacjach często dochodzi do wzajemnego „podkupowania” pracowników, współpracowników, którzy jednocześnie będąc zatrudnieni w jednej firmie na umowę o pracę, w innej świadczą usług doradcze na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zaistnienie na takim rynku, a tym bardziej przygotowanie oferty konkurencyjnej i utajnienie części informacji stanowi wyzwanie nawet dla wytrawnych graczy zamówień publicznych.
Jednak i takie kwestie były już przedmiotem analiz KIO oraz sądów powszechnych.
Warto wiec wskazać przykładowy wyrok, w którym KIO wskazała, iż w zakresie odtajnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienia, dane osób, jak też ich kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiadające mało spotykane na rynku doświadczenie lub uprawnienia.
Jedna z bardziej istotnych kwestii w czasie ofertowania jest wykorzystanie przysługujących praw w celu zbadania poprawności zastrzeżenia określonych informacji jako tajnych w ramach toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Brak w ustawie PZP trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z jednym z wyroków KIO, „Nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie”.
Zgodnie z kolejnym poglądem, „Wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego”, przez co od tego właśnie terminu należy liczyć termin ewentualnego odwołania.
W przypadku natomiast zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne.
W innym przypadku bierności zamawiającego i braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek czynnościach związanych z dokonaniem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy przyjąć, że dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie. Natomiast gdy odwołanie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku postępowania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zapoznanie się wykonawcy z jawną częścią oferty konkurencji, nie oznacza automatycznie, że zaczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania z powodu niedostarczenia pozostałych dokumentów załączonych do oferty.
Powyższe wskazania powstały pod wpływem analizy orzecznictwo KIO oraz sadów powszechnych i z całą pewnością nie stanowią wyczerpujących wskazówek. Podkreślenia wymaga bowiem, iż każdy przypadek winien być analizowany odrębnie z uwzględnieniem jego specyfiki oraz warunków SIWZ.
***
Autorką tekstu jest Marta Olczak-Klimek, Radczyni Prawna i Partnerka w kancelarii OKW.
