Ochrona tajemnicy przedsi臋biorstwa przy sk艂adaniu oferty

Marta Olczak-Klimek

Share on facebook
Share on twitter
Share on email
Share on linkedin
Share on facebook
Share on twitter
Share on email
Share on linkedin

Jak zrobi膰 to skutecznie? Co m贸wi膮 przepisy Prawa Zam贸wie艅 Publicznych i orzecznictwo? Przeczytaj tekst mec. Marty Olczak-Klimek.

Wiele firm, dzia艂aj膮cych lub dopiero zamierzaj膮cych rozpocz膮膰 wsp贸艂prac臋 z przedsi臋biorcami z tzw. sektora publicznego, kt贸rych przy pozyskiwaniu us艂ug obowi膮zuj膮 re偶imy na艂o偶one przez ustaw臋 Prawo zam贸wie艅 publicznych, boryka si臋 nie tylko z samymi formalno艣ciami jakie przynosi ze sob膮 wzmiankowana ustawa, ale r贸wnie偶 ze strategi膮 sk艂adania oferty w tym publicznym trybie.

W wielu przypadkach konkurencja jest do艣wiadczona, a przez to nawet najmniejszy b艂膮d mo偶e spowodowa膰 wyeliminowanie naszej ofert z grona potencjalnych dostawc贸w us艂ug czy towar贸w. Jak膮 wiec przyj膮膰 strategi臋 przy pisaniu oferty, czy by膰 aktywnym od momentu zamieszczenia zaproszenia do sk艂adania ofert, czy podgl膮da膰 i donosi膰 na naszych kontr oferent贸w 鈥 na te i inne pytanie wskaz贸wek udzieli seria artyku艂贸w oparta o przepisy ustawy Prawo Zam贸wie艅 Publicznych (ustawa PZP) oraz praktyka KIO oraz s膮d贸w odwo艂awczych.

Powy偶szy cykl otwiera artyku艂, w kt贸rym podj臋ta zostanie problematyka zastrzegania tajemnicy przedsi臋biorstwa ju偶 na etapie sk艂adania ofert do zamawiaj膮cego.

ZASTRZEGANIE TAJEMNICY PRZEDSI臉BIORSTWA 鈥 aspekty praktyczne (orzecznictwo i praktyka)

Kwestia ta stanowi niezmiennie jeden z wa偶niejszych punkt贸w przy przygotowywaniu oferty. W znacz膮cej wi臋kszo艣ci przypadk贸w oferty sk艂adane s膮 r贸wnocze艣nie przez kilku oferent贸w, kt贸rzy w ramach wyznaczonych przez SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunk贸w Zam贸wienia), pr贸buj膮 z艂o偶y膰 najbardziej korzystn膮 i atrakcyjn膮 ofert臋. Niew膮tpliwie w tym celu musz膮 owi przedsi臋biorcy ods艂oni膰 r膮bek swych tajemnic, kt贸re 艂atwo mo偶e podchwyci膰 konkurencja i wykorzysta膰, por贸wnuj膮c w danym przetargu lub w przysz艂o艣ci swoje atuty z naszymi. Czy zatem istnieje mo偶liwo艣膰 z艂o偶enia oferty, a jednocze艣nie utajnienia informacji istotnych z punktu widzenia strategii dzia艂alno艣ci danego przedsi臋biorcy? Taka mo偶liwo艣膰 jest dopuszczona przez prawo i praktyk臋 orzecznicz膮, jednak przedsi臋biorca id膮cy ta droga musi bezwzgl臋dnie przestrzega膰 szeregu zasad. Ich z艂amanie to utrata szansy na powodzenie w przetargu i ryzyko wyeliminowania takiej w艂a艣nie oferty.
Zgodnie z Art. 8 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia si臋 informacji stanowi膮cych tajemnic臋 przedsi臋biorstwa w rozumieniu przepis贸w o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je偶eli wykonawca, nie p贸藕niej ni偶 w terminie sk艂adania ofert lub wniosk贸w o dopuszczenie do udzia艂u w post臋powaniu, zastrzeg艂, 偶e nie mog膮 by膰 one udost臋pniane oraz wykaza艂, i偶 zastrze偶one informacje stanowi膮 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Wykonawca nie mo偶e zastrzec informacji, o kt贸rych mowa w art. 86 ust. 4.

Powy偶szy przepis stosuje si臋 odpowiednio do konkursu.

Jak wynika z brzmienia powy偶szego przepisu, skorzystanie z mo偶liwo艣ci zastrze偶enia okre艣lonych informacji jako tajemnicy przedsi臋biorcy mo偶liwe jest wy艂膮cznie, gdy ten wyka偶e od razu, ju偶 na etapie sk艂adania oferty, 偶e zastrze偶one informacje stanowi膮 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa.
W opisywanej materii kluczowe jest zdefiniowanie poj臋cia tajemnicy przedsi臋biorstwa oraz wyja艣nienie, jak ma si臋 ona do zasady jawno艣ci w post臋powaniu o udzielenie zam贸wienia publicznego.
Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, 偶e przez tajemnic臋 przedsi臋biorstwa rozumie si臋 nieujawnione do wiadomo艣ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi臋biorstwa lub inne informacje posiadaj膮ce warto艣膰 gospodarcz膮, co do kt贸rych przedsi臋biorca podj膮艂 niezb臋dne dzia艂ania w celu zachowania ich poufno艣ci.

Zgodnie z wyrokami S膮du Najwy偶szego, informacje sk艂adaj膮ce si臋 na tajemnic臋 przedsi臋biorstwa musz膮 spe艂nia膰 kumulatywnie nast臋puj膮ce warunki:

  • informacje te maj膮 charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny ,
  • informacje te posiadaj膮 warto艣膰 gospodarcz膮,
  • informacje nie zosta艂y nigdy ujawnione do wiadomo艣ci publicznej,
  • w stosunku do tych informacji podj臋to niezb臋dne dzia艂ania w celu zachowania ich poufno艣ci.

Wyja艣niaj膮c powy偶sze kryteria w praktyce, kt贸ra powsta艂a i nadal kszta艂tuje si臋 bogatym orzecznictwem KIO oraz s膮d贸w powszechnych, jako przyk艂ady informacji, kt贸rych poufno艣膰 mo偶e podlega膰 ochronie prawa, wskaza膰 mo偶na informacje:

  • techniczne (projekty rozwi膮za艅 technicznych niepodlegaj膮cych ochronie patentowej),
  • technologiczne (metody produkcji, kontrola jako艣ci),
  • handlowe (elementy ceny i spos贸b jej budowania, tak偶e spos贸b budowania strategii cenowej w ofercie i elementy sk艂adowe, listy kontrahent贸w, strategie biznesowe),
  • organizacyjne (system dystrybucji, procedury wewn臋trzne, zasady organizacji i zarz膮dzania, kwalifikacje specjalist贸w.

Niezwykle powszechnym zachowaniem przedsi臋biorc贸w ju偶 na etapie przygotowania si臋 do sk艂adania ofert, jest tworzenie grona renomowanych podwykonawc贸w, kt贸rzy swoim do艣wiadczeniem nie tylko wzbogac膮 ofert臋, ale pozwol膮 zdeklasowa膰 kontr oferent贸w. W tym miejscu warto wi臋c zwr贸ci膰 uwag臋, i偶 zgodnie z wyrokami s膮d贸w, dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsi臋biorcy zas艂uguj膮 na szczeg贸ln膮 ochron臋 w 艣wietle tajemnicy przedsi臋biorstwa. Wynika to z faktu, jak zosta艂o wskazane w uzasadnieniu jednego z istotnych wyrok贸w w tej materii, 鈥(鈥) 偶e dane te podlegaj膮 ochronie jako tajemnica przedsi臋biorstwa, bowiem niew膮tpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, 艣wiadcz膮ca o potencjale i pozycji danego przedsi臋biorcy (鈥)鈥
Koniecznym jest zwr贸cenie uwagi na orzecznictwo S膮du Najwy偶szego, kt贸re jednoznacznie wyklucza obj臋cie tajemnic膮 przedsi臋biorstwa informacji, kt贸re osoba zainteresowana mo偶e uzyska膰 w zwyk艂ej dozwolonej drodze. Podobne stanowisko zajmowa艂y S膮dy Apelacyjne wskazuj膮c mi臋dzy innymi, 偶e: 鈥瀂akresem tajemnicy przedsi臋biorstwa nie mog膮 by膰 obj臋te informacje powszechnie znane lub takie, o kt贸rych tre艣ci ka偶dy zainteresowany mo偶e si臋 legalnie dowiedzie膰鈥.
鈥瀂a takie informacje nie mo偶e by膰 uznana wiedza, kt贸r膮 osoba zainteresowana mo偶e uzyska膰 w zwyk艂ej i dozwolonej drodze鈥.

Odnosz膮c si臋 do sk艂adanych wraz z formularzem oferty za艂膮cznik贸w, w tym harmonogram贸w rzeczowo-finansowych oraz ramowych harmonogram贸w realizacji kontraktu, w okre艣lonych przypadkach mog膮 one zosta膰 obj臋te klauzul膮 tajemnicy przedsi臋biorstwa po spe艂nieniu ustawowych przes艂anek zastrze偶enia. Co istotne jednak, za ka偶dym razem ujawnieniu powinna podlega膰 tre艣膰 harmonogram贸w w zakresie obowi膮zkowych pozycji okre艣lonych w SIWZ (harmonogram rzeczowo-finansowy) oraz w zakresie kolumn opis wykonywania czynno艣ci, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu rzeczowo- finansowego oraz w zakresie pozycji narzuconych przez Zamawiaj膮cego jako obowi膮zkowe w SIWZ.

Tajemnic臋 przedsi臋biorstwa mog膮 stanowi膰 r贸wnie偶 zakresy przedmiotu powierzonego podwykonawc贸w, gdy偶 zgodnie z orzecznictwem 鈥瀠jawnienie zakresu przedmiotu powierzonego podwykonawcom mo偶e spowodowa膰 ujawnienie danych dotycz膮cych charakteru wsp贸艂pracy oraz relacji biznesowych mi臋dzy podmiotami, kt贸re b臋d膮 podwykonawcami a podmiotem ubiegaj膮cym si臋 o udzielenie zam贸wienia鈥.

Podobne stanowisko przyjmowa艂y s膮dy w odniesieniu do wykaz贸w technicznych wyposa偶enia lub cz臋艣ci twierdz膮c, i偶 ujawnienie wykazu wyposa偶enia i cz臋艣ci mo偶e doprowadzi膰 do uzyskania informacji dotycz膮cych zastosowanej technologii i okre艣lonego rozwi膮zania, jakiego rodzaju urz膮dzenia b臋d膮 u偶ywane przy wykonywaniu zam贸wienia. S膮 to niew膮tpliwie informacje posiadaj膮ce okre艣lon膮 warto艣膰 gospodarcz膮, o charakterze technologicznym, a wi臋c stanowi膰 mog膮 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa鈥.

Zwr贸cenia wymaga r贸wnie偶 inny pogl膮d zauwa偶any w judykaturze, zgodnie z kt贸rym 鈥瀌ane dotycz膮ce prowadzonej przez przedsi臋biorc臋 dzia艂alno艣ci handlowej, w tym zawarte z innymi przedsi臋biorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klient贸w, zasady wsp贸艂pracy (stanowi膮ce jego plany, strategi臋 wsp贸艂pracy oraz spos贸b wsp贸艂pracowania podmiotu) mog膮 przy spe艂nieniu pozosta艂ych przes艂anek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa鈥 .

Nale偶y przy tym pami臋ta膰, 偶e cz臋艣膰 informacji, chocia偶by niezmiernie istotnych z punktu widzenia przedsi臋biorcy, z samego swego rodzaju nie mo偶e podlega膰 utajnieniu i nasza oferta w tym zakresie musi pozosta膰 jawna. Ustawa PZP nie wskazuje w tym zakresie katalogu, przez co kluczow膮 rol臋 w kszta艂towaniu wiedzy w tym zakresie ma praktyka s膮d贸w orzekaj膮cych. Zgodnie z jednym z takich pogl膮d贸w, utrwalonych w orzecznictwo, 鈥瀒nformacje wynikaj膮ce z Wykazu wykonanych rob贸t oraz z Wykazu os贸b nie spe艂niaj膮 przes艂anek uznania ich za tajemnice przedsi臋biorstwa, gdy偶 mieszcz膮 si臋 one przede wszystkim w katalogu dokument贸w i informacji, kt贸rych zamawiaj膮cy mo偶e 偶膮da膰 w celu wykazania spe艂niania warunk贸w udzia艂u w post臋powaniu o udzielenie zam贸wienia. Ustawowe prawo 偶膮dania tego rodzaju dokument贸w przez zamawiaj膮cego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, mo偶liwo艣膰 zastrze偶enia przez oferenta wy艂膮czenia ich jawno艣ci w ca艂o艣ci鈥.

W tym miejscu pojawi膰 si臋 mo偶e pytanie, czy nie jest dopuszczalne prawnie przygotowanie takiej oferty, kt贸ra w ca艂o艣ci zawiera膰 b臋dzie informacje b臋d膮ce tajemnic膮 przedsi臋biorstwa, przez co winna w ca艂o艣ci pozosta膰 utajniona. Taka sytuacja wydaje si臋 by膰 po偶膮dana, gdy偶 potencjalna konkurencja nie b臋dzie w ten spos贸b mog艂a zaszkodzi膰 danemu oferentowi na etapie danego oraz przysz艂ych post臋powa艅. Kwestia ta by艂a przedmiotem analiz zar贸wno KIO jak i s膮d贸w powszechnych. Zgodnie z pogl膮dem wyra偶onym przez KIO w jednym z analizowanych przypadk贸w, 鈥瀦astrze偶enie przez wykonawc贸w wszystkich informacji sk艂adaj膮cych si臋 na cz臋艣膰 techniczn膮 oferty, prowadzi w konsekwencji do uniemo偶liwienia wykonawcom dokonania oceny poprawno艣ci opisu i przeprowadzenia weryfikacji spe艂nienia oczekiwanych przez zamawiaj膮cego za艂o偶e艅, w tym uniemo偶liwienie dokonania oceny poprawno艣ci zadeklarowanych w ofercie parametr贸w podlegaj膮cych ocenie. Tak偶e zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwi膮zania oraz stanowi膮ce know-how wykonawcy mog膮 by膰 przedmiotem zastrze偶e艅 jako stanowi膮cych tajemnice przedsi臋biorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu cz臋艣ci oferty, kt贸re zawieraj膮 szczeg贸艂owe opisy indywidualnych rozwi膮za艅 technicznych proponowanych przez wykonawc臋, stanowi膮 o elemencie charakteryzuj膮cym ofert臋 tego wykonawcy i mog膮 nie podlega膰 ujawnieniu innym wykonawcom鈥.

Na wst臋pie niniejszego artyku艂u wskazuje si臋, i偶 warunkiem koniecznym powodzenia utajnienia danych informacji w toku post臋powania jest wykazanie 鈥 udowodnienie, i偶 rzeczywi艣cie stanowi膮 one tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Jak wida膰 ju偶 na pierwszy rzut oka, pos艂uguj臋 si臋 w tym miejscu co najmniej ocennymi poj臋ciami, gdy偶 kwestia dowodowa zale偶y praktyki zamawiaj膮cych i wyczucia oferent贸w. W celu dobrego rozeznania jak nale偶y uzasadnia膰 utajnienie cz臋艣ci oferty konieczna jest pog艂臋biona analiza orzecznictwa. Wynika z niej, i偶 niezwykle istotne jest wskazywanie na spos贸b ochrony tych偶e informacji przed dost臋pem os贸b trzecich, a nawet cz臋艣ci pracownik贸w danego przedsi臋biorcy. W jednej ze spraw KIO, wbrew twierdzeniom przyst臋puj膮cego uzna艂a za nieudowodnione, i偶 dost臋p do tych informacji maj膮 wy艂膮cznie upowa偶nieni pracownicy i wsp贸艂pracownicy a osoby trzecie otrzymuj膮 dost臋p dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufno艣ci. Izba wskaza艂a, i偶 przyst臋puj膮cy nie przedstawi艂 偶adnych dowod贸w na potwierdzenie swoich twierdze艅.

W tym miejscu nasuwa si臋 pytanie czy mo偶liwe jest wskazania jakiego rodzaju dowody mog艂yby by膰 satysfakcjonuj膮ce w powy偶szym zakresie. Stworzenie takiego zamkni臋tego katalogu nie jest z pewno艣ci膮 mo偶liwe natomiast niew膮tpliwie takimi dowodami b臋d膮 opisy faktycznie stosowanych zabezpiecze艅, np. chronione dost臋pem system贸w pomieszczenia, zamykane kluczami pomieszczenia lub sejfy/szafy pancerne, chronienie dost臋pu do informacji przez stwarzania poziom贸w dost臋pu, podpisywanie klauzul poufno艣ci i sprawdzanie ich przestrzegania przez pracownik贸w lub wsp贸艂pracownik贸w w usystematyzowany spos贸b, regulaminy, procedury obowi膮zuj膮ce w sp贸艂ce, itp.

Rynek zam贸wie艅 publicznych rodzi niezwykle wiele r贸偶nego rodzaju kwestii, kt贸re nast臋pnie s膮 przedmiotem analiz prawnik贸w 鈥 praktyk贸w, batalii przed KIO oraz w s膮dach. W tym aspekcie chcia艂am zwr贸ci膰 Pa艅stwa uwag臋 na omawiane kwestie, czyli na mo偶liwo艣膰 zachowania w tajemnicy pewnych informacji w stosunku do przetarg贸w og艂aszanych dla bardzo w膮sko wyspecjalizowanych firm w w膮skich bran偶ach, gdzie konkurencja wie o sobie praktycznie wszystko. W takich sytuacjach cz臋sto dochodzi do wzajemnego 鈥瀙odkupowania鈥 pracownik贸w, wsp贸艂pracownik贸w, kt贸rzy jednocze艣nie b臋d膮c zatrudnieni w jednej firmie na umow臋 o prac臋, w innej 艣wiadcz膮 us艂ug doradcze na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zaistnienie na takim rynku, a tym bardziej przygotowanie oferty konkurencyjnej i utajnienie cz臋艣ci informacji stanowi wyzwanie nawet dla wytrawnych graczy zam贸wie艅 publicznych.

Jednak i takie kwestie by艂y ju偶 przedmiotem analiz KIO oraz s膮d贸w powszechnych. Warto wiec wskaza膰 przyk艂adowy wyrok, w kt贸rym KIO wskaza艂a, i偶 w zakresie odtajnienia wykazu os贸b, kt贸re b臋d膮 wykonywa膰 zam贸wienia, dane os贸b, jak te偶 ich kwalifikacje i do艣wiadczenie, maj膮c na wzgl臋dzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym zakresie jak te偶 w膮skie grono os贸b o wymaganym do艣wiadczeniu, posiadaj膮 warto艣膰 gospodarcz膮 i mog膮 stanowi膰 tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Izba na marginesie zauwa偶a, i偶 nie jest wyj膮tkiem na rynku przejmowanie pracownik贸w konkurent贸w w szczeg贸lno艣ci, gdy s膮 to osoby o szczeg贸lnych uprawnieniach czy te偶 posiadaj膮ce ma艂o spotykane na rynku do艣wiadczenie lub uprawnienia.

Jedna z bardziej istotnych kwestii w czasie ofertowania jest wykorzystanie przys艂uguj膮cych praw w celu zbadania poprawno艣ci zastrze偶enia okre艣lonych informacji jako tajnych w ramach tocz膮cego si臋 post臋powania o udzielenie zam贸wienia publicznego.

Brak w ustawie PZP trybu badania skuteczno艣ci zastrze偶enia informacji stanowi膮cych tajemnic臋 przedsi臋biorstwa. Zgodnie z jednym z wyrok贸w KIO, 鈥Nie jest mo偶liwe wskazanie dla wszystkich stan贸w faktycznych jednolitej zasady co do okre艣lenia terminu, od kt贸rego nale偶y liczy膰 rozpocz臋cie biegu terminu na wniesienie odwo艂ania w omawianym zakresie, a kwestia ta winna ka偶dorazowo podlega膰 indywidualnej ocenie鈥.

Zgodnie z kolejnym pogl膮dem, 鈥濿ykonawca uzyskuje wiedz臋 o zastrze偶eniu informacji stanowi膮cych tajemnic臋 przedsi臋biorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udost臋pnienia przez zamawiaj膮cego鈥, przez co od tego w艂a艣nie terminu nale偶y liczy膰 termin ewentualnego odwo艂ania.
W przypadku natomiast zaniechania udost臋pnienia informacji stanowi膮cych tajemnic臋 przedsi臋biorstwa, termin na wniesienia odwo艂ania winien by膰 liczony od dnia przes艂ania przez zamawiaj膮cego informacji, z kt贸rej wynika uznanie dokonanego zastrze偶enia za skuteczne.

W innym przypadku bierno艣ci zamawiaj膮cego i braku sygna艂贸w dla wykonawc贸w o jakichkolwiek czynno艣ciach zwi膮zanych z dokonaniem oceny zastrze偶enia tajemnicy przedsi臋biorstwa, nale偶y przyj膮膰, 偶e dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, b臋d膮cej reasumpcj膮 badania i oceny ofert, wykonawcy mogli podnosi膰 zarzuty w tym zakresie. Natomiast gdy odwo艂anie wnoszone jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin przekazania informacji o wyniku post臋powania wyznacza co do zasady bieg ostatecznego terminu na wniesienie odwo艂ania wobec wadliwego zastrze偶enia tajemnicy przedsi臋biorstwa.

Zapoznanie si臋 wykonawcy z jawn膮 cz臋艣ci膮 oferty konkurencji, nie oznacza automatycznie, 偶e zaczyna sw贸j bieg termin na wniesienie odwo艂ania z powodu niedostarczenia pozosta艂ych dokument贸w za艂膮czonych do oferty.
Powy偶sze wskazania powsta艂y pod wp艂ywem analizy orzecznictwo KIO oraz sad贸w powszechnych i z ca艂膮 pewno艣ci膮 nie stanowi膮 wyczerpuj膮cych wskaz贸wek. Podkre艣lenia wymaga bowiem, i偶 ka偶dy przypadek winien by膰 analizowany odr臋bnie z uwzgl臋dnieniem jego specyfiki oraz warunk贸w SIWZ.

***

Marta Olczak-Klimek, Radca Prawny, Partner w kacelarii OKW.

Zarejestruj si臋 aby otrzyma膰 newsletter

 

Na tej stronie wykorzystujemy cookies. Uzyskujemy do nich dost臋p w celach analitycznych oraz w celu zapewnienia prawid艂owego dzia艂ania strony. Je偶eli nie wyra偶asz na to zgody, mo偶esz zmieni膰 ustawienia w swojej przegl膮darce. Zobacz wi臋cej w Polityce Prywatno艣ci.

The cookie settings on this website are set to "allow cookies" to give you the best browsing experience possible. If you continue to use this website without changing your cookie settings or you click "Accept" below then you are consenting to this.

Close